第八部分 担保法---为债权人利益

 

　　一、担保体系

　　债权担保的必要性来自于其性质与效力。债权为请求权，不能直接支配债务人的人身或者财产，只能借助于债务人履行债务的行为(自愿履行或强制履行)，才能使债权得到实现。然而，债务能否适当履行，在很大程度上取决于债务人所拥有的财产状况，即责任财产。

　　为了促使债务人，履行债务，保障债权及时得到实现，现代大陆法系的民法均承认债权的担保制度，主要包括人的担保和物的担保。

　　广义上的债的担保，包括狭义的债的担保与债的保全。关于后者，将在“合同的保全”部分中进行探讨。狭义的债的担保，即本部分所称“担保”，包括人保、物保和金钱担保。

　　1、人保：除债务人财产之外，又附加了债务人以外的第三人的一般财产作为债权实现的总担保。包括：保证、连带债务人以及并存的债务承担。担保法上仅指保证。

　　2、物保：以债务人或第三人的特定财产作为抵偿债权的标的，作为债权人之债权优先受偿的对象、包括：抵押权、质押权、留置权和法定优先权，担保法上指前3种。

　　3、金钱担保：于债务之外交付一定数额的金钱，该金钱的得失与债务履行与否联系在一起，包括：定金、押金、保证金。担保法指定金。

　　担保的范围：

　　包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现担保权的费用(在质押和留置中还包括对质押物或留置物的保管费)。

　　担保合同另有约定的，按照约定(留置因为是法定的，所以无从约定)。

　　二、保证

　　1.保证的特征

　　用债保证债——信用担保——信用就是名下的所有财产

　　保证合同的当事人是保证人和债权人，债务人不是保证人的当事人

　　保证合同的订立方式：

　　①在主债务合同中有保证条款

　　②在主债务合同中有以保证人名义的签字

　　③由保证人和债权人单独订立保证合同

　　④国际贸易中银行单方发出的保函

　　之所以保证合同可以通过保证人单方发出，债权人接受就可成立，是因为保证合同是无偿的单务合同(债权人在保证合同中只享受权利，不承担义务，也不用给于保证人对价)

　　所谓的有偿保证是指，债务人和保证人签订有偿的委托合同，委托保证人为其担保

　　2.保证人合格：

　　财产独立于债权人和债务人，且财产可被强制执行

　　【担保法】第七条 具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。

　　《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》

　　15、担保法第七条规定的其他组织主要包括：

　　(一)依法登记领取营业执照的独资企业、合伙企业;

　　(二)依法登记领取营业执照的联营企业;

　　(三)依法登记领取营业执照的中外合作经营企业;

　　(四)经民政部门核准登记的社会团体;

　　(五)经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业。

　　【担保法】第八条 国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。

　　【担保法】第九条 学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。

　　《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》

　　16、从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的，如无其他导致保证合同无效的情况，其所签定的保证合同应当认定为有效。―――但私立学校和私立医院同样带有一定的公益性，所以仍然不能做保证人

　　【担保法】 第十条 企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。

　　【担保法】第二十九条 企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任;债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。

　　《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》

　　18、企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担。

　　债权人不知保证人为企业法人的职能部门，因此造成的损失，可以参照担保法第五条第二款的规定和第二十九条的规定处理。

　　3.保证方式：

　　(1)一般保证与连带保证：认定与区别;

　　【担保法】第十七条第1、2款　当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。

　　【担保法】第十八条 当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

　　【担保法】第十九条 当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

　　一般保证中，不能单诉一般保证人，因为一般保证人享有先索抗辩权;但一般保证人也可以被列为共同被告，一般保证人承担的也是连带责任，但不是平行的连带责任，而是补充性的连带责任;

　　一般保证人的责任类似于夫妻离婚后，未成年子女侵害他人权益的，先由同该子女共同生活的一方承担民事责任，如果同子女生活一方独立承担民事责任确有困难的，再由未与该子女共同生活的一方共同承担民事责任。

　　排除一般保证人行使先索抗辩权(先诉抗辩权、先执行抗辩权、检索抗辩权)的情形：

　　【担保法】第十七条第3款　有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：

　　(一)债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的;

　　(二)人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的;

　　(三)保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。

　　《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》

　　25、担保法第十七条第三款第(一)项规定的债权人要求债务人履行债务发生的重大困难情形，包括债务人下落不明、移居境外，且无财产可供执行。

　　(2)按份共同保证与连带共同保证：认定与区别;

　　《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》

　　19、两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。(对外连带，对内均等)连带共同保证的保证人以其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人的，人民法院不予支持。

　　20、连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。(追偿顺序：先外后内)

　　21、按份共同保证的保证人按照保证合同约定的保证份额承担保证责任后，在其履行保证责任的范围内对债务人行使追偿权。

　　四种组合：

　　①一般的按份共同保证

　　②一般的连带共同保证―――按张翔所说：根据担保法解释20条，连带共同保证对外也必须是连带的，一连到底，不存在一般的连带共同保证.-----和李建伟的说法不同)

　　③连带的按份共同保证

　　④连带的连带共同保证

　　【担保法】·第二十条 一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。

　　抗辩权是指债权人行使债权时，债务人根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利。

　　(3)最高额保证：定义与特征;

　　概念：在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立的保证合同。

　　(签订最高额保证时主债务往往尚未发生，担保合同先成立，突破了担保权的从属性;且主债务数额也不确定。)

　　没有约定保证期间的，保证人有任意解除权(书面通知到达)，但保证人对于通知到债权人前所发生的债权，承担保证责任。

　　4.保证责任承担

　　保证合同是从合同，主合同无效，保证合同也无效;主债务消灭，保证债务自然消灭。主合同不成立，保证合同也不成立。

　　主合同变更的原则：确定减轻保证人风险的不需要保证人同意，如果必然增加或有可能增加保证人风险则需要保证人同意，保证人不同意的，则只承担原来保证合同的责任

　　(1)债务承担

　　保证期间，债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任。但是，保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任。

　　(2)债权转让

　　保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。(无须在转让时通知保证人)但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。

　　(3)债的变更

　　保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任;如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。

　　债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。

　　债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。

　　(4)新债偿旧债

　　《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》

　　39、主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。

　　新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。

　　5.保证期间：→对比担保物权的行使期间：主债务诉讼时效届满+2年

　　保证之债的不确定性：承担与否不确定、承担数额不确定

　　保证期间就是保证债务由可能变为现实的期间(可能承担责任的期间)―――最好的比方是，保证期间类似买卖合同中的“质量异议期”。

　　保证期间内债权人必须有行权行为(一般保证的是诉债务人、连带保证是诉保证人或请求保证人)，把保证之债由可能性转变为确定性;

　　【担保法】第二十五条 一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任;债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定(被担保法解释第31条修改了)。

　　【担保法】第二十六条 连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。

　　在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。

　　《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》

　　31、保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。

　　32、保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。

　　33、主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。

　　34、一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。――――如果只要求主债务人偿还，那么保证期间经过的，连带保证人的保证责任免除;但如果有多个连带保证人，则只要向其中一个保证人要求承担责任，其他保证人的保证责任都不会免除。

　　35、保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供保证的，又以超过诉讼时效为由抗辩的，人民法院不予支持。

　　36、一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断;连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。

　　37、最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的，如最高额保证合同约定有保证人清偿债务期限的，保证期间为清偿期限届满之日起六个月。没有约定债务清偿期限的，保证期间自最高额保证终止之日或自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起六个月。

　　6.保证的免责

　　(1)恶意串通：无效

　　(2)债权人欺诈：无效―――注意：不是合同法中的可变更、可撤销

　　(3)债务人欺诈：有效

　　【担保法】第三十条 有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：

　　(一)主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的;

　　(二)主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。

　　《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》

　　40、主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的，按照担保法第三十条的规定处理。――仍然无效

　　41、债务人与保证人共同欺骗债权人，订立主合同和保证合同的，债权人可以请求人民法院予以撤销。因此给债权人造成损失的，由保证人与债务人承担连带赔偿责任。

　　7.追偿权：

　　【担保法】 第三十一条 保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。

　　《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》

　　42、人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。

　　43、保证人自行履行保证责任时，其实际清偿额大于主债权范围的，保证人只能在主债权范围内对债务人行使追偿权。(偿还已经超过诉讼时效的债务的，保证人不能向债务人追偿)

　　【担保法】第三十二条 人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，保证人可以参加破产财产分配，预先行使追偿权。

　　《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》

　　44、保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后六个月内提出。

　　45、债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。

　　46、人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，各连带共同保证的保证人应当作为一个主体申报债权，预先行使追偿权。

　　MAX提醒特别注意：追偿的顺序问题

　　★★根据司法考试05年卷三第85题选项D，连带保证的保证人之一清偿债务后，应当先向债务人追偿，在债务人不能偿还时才可以向其他连带保证人要求分担责任―――出题的根据是担保法解释第20条的第2款，连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。(原来李建伟的说法是，可以先向其他连带保证人要求分担责任，然后再向债务人追偿，但这种说法被考题推翻了，也不知道是考题错了还是李建伟错了)―――但我发现问题的真正复杂性在于，根据担保法解释第38条第1款：同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额;还有担保法解释第75条第3款：抵押人承担担保责任后，可以向债务人追偿，也可以要求其他抵押人清偿其应当承担的份额。-――由此可以明显看出，除了连带保证外，至少对于其他的连带担保(人保和物保、物保和物保)，并不要求必须先向债务人追偿，而是可以先向其他担保人要求分担责任

　　三、抵押(担保之王)

　　1.抵押物的合格

　　用于抵押的财产要具有价值，且具有可执行性

　　【担保法】第三十七条 下列财产不得抵押：

　　(一)土地所有权：

　　(二)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但本法第三十四条第(五)项、第三十六条第三款规定的除外;

　　(三)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;

　　(四)所有权、使用权不明或者有争议的财产;

　　(五)依法被查封、扣押、监管的财产;

　　(六)依法不得抵押的其他财产。

　　《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》

　　47、以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。

　　48、以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效。

　　49、以尚未办理权属证书的财产抵押的，在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，可以认定抵押有效。当事人未办理抵押物登记手续的，不得对抗第三人。

　　52、当事人以农作物和与其尚未分离的土地使用权同时抵押的，土地使用权部分的抵押无效。

　　53、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的，人民法院可以认定抵押有效。

　　54、按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效。共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。

　　55、已经设定抵押的财产被采取查封、扣押等财产保全或者执行措施的，不影响抵押权的效力。

　　【担保法】第三十五条 抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。(35条废除了)

　　《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》

　　51、抵押人所担保的债权超出其抵押物价值的，超出的部分不具有优先受偿的效力。

　　财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。

　　2.抵押生效： 注意：在物权法出台后会有改变

　　(1)抵押合同+抵押登记=抵押权(合同生效)

　　(2)抵押合同(产生抵押权)+登记=对抗力(对抗其他物权人，而非债权人)

　　【担保法】第三十八条 抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。

　　【担保法】第四十一条 当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。

　　【担保法】第四十二条 办理抵押物登记的部门如下：

　　(一)以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门;

　　(二)以城市房地产或者乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门;

　　(三)以林木抵押的，为县级以上林木主管部门;

　　(四)以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门;

　　(船舶、航空器的抵押登记是对抗要件，不是生效要件)

　　(五)以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。

　　【担保法】第四十三条 当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。

　　当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。当事人办理抵押物登记的，登记部门为抵押人所在地的公证部门。

　　《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》

　　56、抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明，根据主合同和抵押合同不能补正或者无法推定的，抵押不成立。法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任。

　　59、当事人办理抵押物登记手续时，因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产有优先受偿权。但是，未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。

　　60、以担保法第四十二条第(二)项规定的不动产抵押的，县级以上地方人民政府对登记部门未作规定，当事人在土地管理部门或者房产管理部门办理了抵押物登记手续，人民法院可以确认其登记的效力。

　　61、抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。

　　62、抵押物因附合、混合或者加工使抵押物的所有权为第三人所有的，抵押权的效力及于补偿金;抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的所有人的，抵押权的效力及于附合物、混合物或者加工物;第三人与抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的共有人的，抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额。

　　63、抵押权设定前为抵押物的从物的，抵押权的效力及于抵押物的从物。但是，抵押物与其从物为两个以上的人分别所有时，抵押权的效力不及于抵押物的从物。

　　3.抵押权的冲突

　　(1)以房屋抵押为例

　　(2)以录音机抵押为例

　　【担保法】第五十四条 同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿：

　　(一)抵押合同以登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿;顺序相同的，按照债权比例清偿;

　　(二)抵押合同自签订之日起生效的，该抵押物已登记的，按照本条第(一)项规定清偿;未登记的，按照合同生效时间的先后顺序(被修改了)清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。

　　《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》

　　58、当事人同一天在不同的法定登记部门办理抵押物登记的，视为顺序相同。因登记部门的原因致使抵押物进行连续登记的，抵押物第一次登记的日期，视为抵押登记的日期，并依此确定抵押权的顺序。

　　76、同一动产向两个以上债权人抵押的，当事人未办理抵押物登记，实现抵押权时，各抵押权人按照债权比例受偿。

　　77、同一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在先的抵押权与该财产的所有权归属一人时，该财产的所有权人可以以其抵押权对抗顺序在后的抵押权。

　　78、同一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在后的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权人只能就抵押物价值超出顺序在先的抵押担保债权的部分受偿。顺序在先的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权实现后的剩余价款应予提存，留待清偿顺序在后的抵押担保债权。

　　4.抵押权的实现

　　(1)以折价与流质的区别为中心：

　　实现方式：变卖、拍卖、折价，都不必须要法院主持

　　折价是在借款合同、抵押合同之外再成立一个买卖合同

　　流押条款不仅危害了债务人的利益，也危害了债务人的其他债权人的利益

　　《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》

　　57、当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。该内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。

　　债务履行期届满后抵押权人未受清偿时，抵押权人和抵押人可以协议以抵押物折价取得抵押物。但是，损害顺序在后的担保物权人和其他债权人利益的，人民法院可以适用合同法第七十四条、第七十五条的有关规定。

　　71、主债权未受全部清偿的，抵押权人可以就抵押物的全部行使其抵押权。抵押物被分割或者部分转让的，抵押权人可以就分割或者转让后的抵押物行使抵押权。

　　72、主债权被分割或者部分转让的，各债权人可以就其享有的债权份额行使抵押权。主债务被分割或者部分转让的，抵押人仍以其抵押物担保数个债务人履行债务。但是，第三人提供抵押的，债权人许可债务人转让债务未经抵押人书面同意的，抵押人对未经其同意转让的债务，不再承担担保责任。

　　73、抵押物折价或者拍卖、变卖该抵押物的价款低于抵押权设定时约定价值的，应当按照抵押物实现的价值进行清偿。不足清偿的剩余部分，由债务人清偿。

　　74、抵押物折价或者拍卖、变卖所得的价款，当事人没有约定的，按下列顺序清偿：

　　(一)实现抵押权的费用;

　　(二)主债权的利息;

　　(三)主债权。

　　(2)房地产抵押的特殊问题：(房随地走、地随房走)

　　抵押房屋及于土地使用权，登记机关：房管局

　　抵押土地使用权及于(抵押时已有的)房屋，登记机关：国土局

　　【担保法】第五十五条　城市房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押物。需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将该土地上新增的房屋与抵押物一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。依照本法规定以承包的荒地的土地使用权抵押的，或者以乡(镇)、村企业的厂房等建筑物占用范围内的土地使用权抵押的，在实现抵押权后，未经法定程序不得改变土地集体所有和土地用途。

　　【担保法】第五十六条 拍卖划拨的国有土地使用权所得的价款，在依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人有优先受偿权。

　　5.抵押权的效力

　　(1)抵押物转让(49条)

　　原则：抵押人有权利转让，但要受到必要限制(不能影响抵押权人的利益)

　　【担保法】第四十九条 抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况;抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。――――根据担保法解释67条，即使转让未通知抵押权人的，转让仍然可以有效，因为抵押人有权处分抵押物。但登记的抵押权人也仍然可以行使抵押权，而抵押物的受让人可以替债务人清偿债务，从而使抵押权消灭(行使涤除权)转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保;抵押人不提供的，不得转让抵押物。抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权数额的部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

　　《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》

　　67、抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权;取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。(涤除权);受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。

　　68、抵押物依法被继承或者赠与的，抵押权不受影响。

　　69、债务人有多个普通债权人的，在清偿债务时，债务人与其中一个债权人恶意串通，将其全部或者部分财产抵押给该债权人，因此丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的合法权益，受损害的其他债权人可以请求人民法院撤销该抵押行为。

　　(2)孳息收取(47条)：

　　因为抵押物不转移占有，所以原则上由抵押人(抵押物所有人)收取并所有特殊情况下，可以由抵押权人收取孳息，抵押权人收取的孳息的所有权仍然归抵押人，但抵押权人可以就收取的孳息优先受偿

　　【担保法】 第四十七条 债务履行期届满，债务人不履行债务致使抵押物被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取由抵押物分离的天然孳息以及抵押人就抵押物可以收取的法定孳息。抵押权人未将扣押抵押物的事实通知应当清偿法定孳息的义务人的，抵押权的效力不及于该孳息。(抵押权的效力在这种情况下及于孳息)前款孳息应当先充抵收取孳息的费用。

　　《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》

　　64、债务履行期届满，债务人不履行债务致使抵押物被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人收取的由抵押物分离的天然孳息和法定孳息，按照下列顺序清偿：

　　(一)收取孳息的费用;

　　(二)主债权的利息;

　　(三)主债权。

　　(3)过错与风险(51条)

　　【担保法】第五十一条 抵押人的行为足以使抵押物价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押物价值减少时，抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值，或者提供与减少的价值相当的担保。抵押人对抵押物价值减少无过错的，抵押权人只能在抵押人因损害而得到的赔偿范围内要求提供担保。抵押物价值未减少的部分，仍作为债权的担保。

　　《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》

　　70、抵押人的行为足以使抵押物价值减少的，抵押权人请求抵押人恢复原状或提供担保遭到拒绝时，抵押权人可以请求债务人履行债务，也可以请求提前行使抵押权。

　　【担保法】第五十八条 抵押权因抵押物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金，应当作为抵押财产。(抵押权的物上代位性)

　　《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》

　　80、在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿。

　　抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权所担保的债权未届清偿期的，抵押权人可以请求人民法院对保险金、赔偿金或补偿金等采取保全措施。

　　(4)与承租人的关系(48条)

　　【担保法】第四十八条 抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效。(立法上的赘文，买卖不破租赁原则没有必要在担保法规定)

　　《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》

　　65、抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。

　　66、抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。

　　抵押人将已抵押的财产出租时，如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任;如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自己承担。

　　(5))最高额抵押

　　【担保法】第六十一条 最高额抵押的主合同债权不得转让。

　　《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》

　　81、最高额抵押权所担保的债权范围，不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后或债务人、抵押人破产后发生的债权。

　　82、当事人对最高额抵押合同的最高限额、最高额抵押期间进行变更，以其变更对抗顺序在后的抵押权人的，人民法院不予支持。

　　83、最高额抵押权所担保的不特定债权，在特定后，债权已届清偿期的，最高额抵押权人可以根据普通抵押权的规定行使其抵押权。

　　抵押权人实现最高额抵押权时，如果实际发生的债权余额高于最高限额的，以最高限额为限，超过部分不具有优先受偿的效力;如果实际发生的债权余额低于最高限额的，以实际发生的债权余额为限对抵押物优先受偿。

　　四、动产质押

　　1.交付的意义

　　【担保法】第六十四条 出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。

　　质押合同自质物移交于质权人占有时生效。

　　《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》

　　86、债务人或者第三人未按质押合同约定的时间移交质物的，因此给质权人造成损失的，出质人应当根据其过错承担赔偿责任。(缔约过失责任)

　　87、出质人代质权人占有质物的，质押合同不生效;质权人将质物返还于出质人后，以其质权对抗第三人的，人民法院不予支持。因不可归责于质权人的事由而丧失对质物的占有，质权人可以向不当占有人请求停止侵害、恢复原状、返还质物。

　　88、出质人以间接占有的财产出质的，质押合同自书面通知送达占有人时视为移交。占有人收到出质通知后，仍接受出质人的指示处分出质财产的，该行为无效。

　　89、质押合同中对质押的财产约定不明，或者约定的出质财产与实际移交的财产不一致的，以实际交付占有的财产为准。

　　90、质物有隐蔽瑕疵造成质权人其他财产损害的，应由出质人承担赔偿责任。但是，质权人在质物移交时明知质物有瑕疵而予以接受的除外。

　　91、动产质权的效力及于质物的从物。但是，从物未随同质物移交质权人占有的，质权的效力不及于从物。

　　2.质押权的善意取得

　　《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》

　　84、出质人以其不具有所有权但合法占有的动产出质的，不知出质人无处分权的质权人行使质权后，因此给动产所有人造成损失的，由出质人承担赔偿责任。(汽车也可以善意取得质权)

　　3.转质

　　《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》：

　　94、质权人在质权存续期间，为担保自己的债务，经出质人同意，以其所占有的质物为第三人设定质权的，应当在原质权所担保的债权范围之内，超过的部分不具有优先受偿的效力。转质权的效力优于原质权。(承诺转质――转质不允许增加出质人的质物上的负担)质权人在质权存续期间，未经出质人同意，为担保自己的债务，在其所占有的质物上为第三人设定质权的无效。质权人对因转质而发生的损害承担赔偿责任。

　　4.其他

　　《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》

　　85、债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。

　　92、按照担保法第六十九条的规定将质物提存的，质物提存费用由质权人负担;出质人提前清偿债权的，应当扣除未到期部分的利息。

　　93、质权人在质权存续期间，未经出质人同意，擅自使用、出租、处分质物，因此给出质人造成损失的，由质权人承担赔偿责任。

　　95、债务履行期届满质权人未受清偿的，质权人可以继续留置质物，并以质物的全部行使权利。出质人清偿所担保的债权后，质权人应当返还质物。

　　债务履行期届满，出质人请求质权人及时行使权利，而质权人怠于行使权利致使质物价格下跌的，由此造成的损失，质权人应当承担赔偿责任。

　　【担保法】第六十八条 质权人有权收取质物所生的孳息。质押合同另有约定的，按照约定。前款孳息应当先充抵收取孳息的费用。

　　【担保法】第六十九条 质权人负有妥善保管质物的义务。因保管不善致使质物灭失或者毁损的，质权人应当承担民事责任。质权人不能妥善保管质物可能致使其灭失或者毁损的，出质人可以要求质权人将质物提存，或者要求提前清偿债权而返还质物。

　　【担保法】第七十条 质物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害质权人权利的，质权人可以要求出质人提供相应的担保。出质人不提供的，质权人可以拍卖或者变卖质物，并与出质人协议将拍卖或者变卖所得的价款用于提前清偿所担保的债权或者向与出质人约定的第三人提存。

　　【担保法】第七十一条 债务履行期届满债务人履行债务的，或者出质人提前清偿所担保的债权的，质权人应当返还质物。债务履行期届满质权人未受清偿的，可以与出质人协议以质物折价，也可以依法拍卖、变卖质物。质物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归出质人所有，不足部分由债务人清偿。

　　【担保法】第七十二条 为债务人质押担保的第三人，在质权人实现质权后，有权向债务人追偿。

　　【担保法】第七十三条 质权因质物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金，应当作为出质财产。

　　四、权利质押

　　【担保法】第七十五条　下列权利可以质押：

　　(一)汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单;

　　(二)依法可以转让的股份、股票;

　　(三)依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权;

　　(四)依法可以质押的其他权利。

　　1.有价证券

　　合同+交付=质押权;需要背书的，背书后才能对抗第三人

　　【担保法】第七十六条 以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，应当在合同约定的期限内将权利凭证交付质权人。质押合同自权利凭证交付之日起生效。

　　【担保法】第七十七条　以载明兑现或者提货日期的汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单兑现或者提货日期先于债务履行期的，质权人可以在债务履行期届满前兑现或者提货，并与出质人协议将兑现的价款或者提取的货物用于提前清偿所担保的债权或者向与出质人约定的第三人提存。

　　《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》

　　98、以汇票、支票、本票出质，出质人与质权人没有背书记载“质押”字样，以票据出质对抗善意第三人的，人民法院不予支持。

　　99、以公司债券出质的，出质人与质权人没有背书记载“质押”字样，以债券出质对抗公司和第三人的，人民法院不予支持。

　　100、以存款单出质的，签发银行核押后又受理挂失并造成存款流失的，应当承担民事责任。

　　101、以票据、债券、存款单、仓单、提单出质的，质权人再转让或者质押的无效。

　　102、以载明兑现或者提货日期的汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，其兑现或者提货日期后于债务履行期的，质权人只能在兑现或者提货日期届满时兑现款项或者提取货物。

　　2.上市股票

　　合同+登记=质押权

　　3.股份与非上市股票

　　合同+记载于股东名册=质押权

　　【担保法】第七十八条 以依法可以转让的股票出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向证券登记机构办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。股票出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的可以转让。出质人转让股票所得的价款应当向质权人提前清偿所担保的债权或者向与质权人约定的第三人提存。

　　以有限责任公司的股份出质的，适用公司法股份转让的有关规定。质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。

　　《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》

　　103、以股份有限公司的股份出质的，适用《中华人民共和国公司法》有关股份转让的规定。

　　以上市公司的股份出质的，质押合同自股份出质向证券登记机构办理出质登记之日起生效。

　　以非上市公司的股份出质的，质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。

　　104、以依法可以转让的股份、股票出质的，质权的效力及于股份、股票的法定孳息。

　　4.知识产权

　　合同+登记=质押权

　　【担保法】 第七十九条 以依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向其管理部门办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。

　　【担保法】第八十条 本法第七十九条规定的权利出质后，出质人不得转让或者许可他人使用，但经出质人与质权人协商同意的可以转让或者许可他人使用。出质人所得的转让费、许可费应当向质权人提前清偿所担保的债权或者向与质权人约定的第三人提存。

　　《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》

　　105、以依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权出质的，出质人未经质权人同意而转让或者许可他人使用已出质权利的，应当认定为无效。因此给质权人或者第三人造成损失的，由出质人承担民事责任。

　　5.债权

　　《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》

　　97、以公路桥梁、公路隧道或者公路渡口等不动产收益权出质的，按照担保法第七十五条第(四)项的规定处理。―――属于可以出质的其他权利

　　106、质权人向出质人、出质债权的债务人行使质权时，出质人、出质债权的债务人拒绝的，质权人可以起诉出质人和出质债权的债务人，也可以单独起诉出质债权的债务人。

　　五、留置 (法定担保物权：因法定的合同，符合法定的条件)

　　1.法定要件

　　① 必须是动产，且是他人的动产

　　② 必须债务已经到期

　　③ 必须合法占有他人动产(不一定是被留置人所有)

　　④ 债权发生与占有动产之间有牵连

　　【担保法】第八十四条 因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。

　　法律规定可以留置的其他合同，适用前款规定。

　　【合同法】第二百六十四条　【承揽人的留置权】定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权，但当事人另有约定的除外。

　　【合同法】第三百一十五条 【承运人的留置权】托运人或者收货人不支付运费、保管费以及其他运输费用的，承运人对相应的运输货物享有留置权，但当事人另有约定的除外。

　　【合同法】第三百八十条　【保管人的留置权】寄存人未按照约定支付保管费以及其他费用的，保管人对保管物享有留置权，但当事人另有约定的除外。仓储合同适用保管合同的有关规定。

　　【合同法】第四百二十二条　【行纪人的留置权】行纪人完成或者部分完成委托事务的，委托人应当向其支付相应的报酬。委托人逾期不支付报酬的，行纪人对委托物享有留置权，但当事人另有约定的除外。

　　【海商法】第二十五条　【造船人、修船人的留置权】船舶优先权先于船舶留置权受偿，船舶抵押权后于船舶留置权受偿。前款所称船舶留置权，是指造船人、修船人在合同另一方未履行合同时，可以留置所占有的船舶，以保证造船费用或者修船费用得以偿还的权利。船舶留置权在造船人、修船人不再占有所造或者所修的船舶时消灭

　　【海商法】第八十七条　【海上货物运输合同中，承运人的留置权】应当向承运人支付的运费、共同海损分摊、滞期费和承运人为货物垫付的必要费用以及应当向承运人支付的其他费用没有付清，又没有提供适当担保的，承运人可以在合理的限度内留置其货物。

　　【海商法】第一百四十一条　【定期租船合同中，出租人的留置权】承租人未向出租人支付租金或者合同约定的其他款项的，出租人对船上属于承租人的货物和财产以及转租船舶的收入有留置权。

　　【海商法】第一百六十一条　【海上拖航合同中，承拖方的留置权】被拖方未按照约定支付拖航费和其他合理费用的，承拖方对被拖物有留置权。

　　《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》

　　107、当事人在合同中约定排除留置权，债务履行期届满，债权人行使留置权的，人民法院不予支持。

　　108、债权人合法占有债务人交付的动产时，不知债务人无处分该动产的权利，债权人可以按照担保法第八十二条的规定行使留置权。

　　109、债权人的债权已届清偿期，债权人对动产的占有与其债权的发生有牵连关系，债权人可以留置其所占有的动产。

　　110、留置权人在债权未受全部清偿前，留置物为不可分物的，留置权人可以就其留置物的全部行使留置权。

　　111、债权人行使留置权与其承担的义务或者合同的特殊约定相抵触的，人民法院不予支持。

　　当事人可以在合同中约定不得留置的物。

　　112、债权人的债权未届清偿期，其交付占有标的物的义务已届履行期的，不能行使留置权。但是，债权人能够证明债务人无支付能力的除外。

　　113、债权人未按担保法第八十七条规定的期限通知债务人履行义务，直接变价处分留置物的，应当对此造成的损失承担赔偿责任。债权人与债务人按照担保法第八十七条的规定在合同中约定宽限期的，债权人可以不经通知，直接行使留置权。

　　2.实现特则(第一次效力：留置;第二次效力：变价)

　　注意：不要把行使第一次效力留置当作行使同时履行抗辩，很容易混淆

　　【担保法】 第八十七条 债权人与债务人应当在合同中约定，债权人留置财产后，债务人应当在不少于两个月的期限内履行债务。债权人与债务人在合同中未约定的，债权人留置债务人财产后，应当确定两个月以上的期限，通知债务人在该期限内履行债务。

　　债务人逾期仍不履行的，债权人可以与债务人协议以留置物折价，也可以依法拍卖、变卖留置物。

　　留置物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归债务人所有，不足部分由债务人清偿。

　　3.消灭特则

　　留置权因下列原因消灭：

　　(一)债权消灭的;

　　(二)债务人另行提供担保并被债权人接受的;

　　(三)留置物毁损灭失;

　　(四)基于留置人意思自愿丧失对留置物的占有(不对抗第三人);

　　六、定金

　　1.罚则

　　当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。(定金只发生主合同债务人之间)

　　2.实践性

　　定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。

　　3.限额：≤20%

　　定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十，超过的部分无效，作为不当得利返还。

　　《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》

　　115、当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金;收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。(立约定金)

　　116、当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。(成约定金)

　　117、定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同。对解除主合同后责任的处理，适用《中华人民共和国合同法》的规定。(解约定金)

　　118、当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。

　　119、实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同;收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。

　　120、因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

　　当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。

　　121、当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过的部分，人民法院不予支持。

　　122、因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。因合同关系以外第三人的过错，致使主合同不能履行的，适用定金罚则。受定金处罚的一方当事人，可以依法向第三人追偿。

　　七、若干共同问题

　　1.担保物权的冲突

　　公式①汽车：留置权>(法定)登记抵押权>质押权

　　公式②录音机：留置权>(自愿)登记抵押权〓质押权>未登记抵押权

　　《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》

　　79、同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。

　　同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。

　　2.反担保：

　　第三人或主债务人为担保人提供的担保

　　《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》

　　2、反担保人可以是债务人，也可以是债务人之外的其他人。

　　反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押，也可以是其他人提供的保证、抵押或者质押。(其方式都不包括留置)

　　3.担保无效

　　【担保法】 第五条 担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。

　　担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

　　(1)主合同无效

　　《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》

　　8、主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任;担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。--------缔约过失责任

　　(2)担保合同无效

　　《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》

　　3、国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。

　　5、以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的，担保合同无效。

　　以法律、法规限制流通的财产设定担保的，在实现债权时，人民法院应当按照有关法律、法规的规定对该财产进行处理。

　　6、有下列情形之一的，对外担保合同无效：

　　(一)未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的;

　　(二)未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权人提供担保的;

　　(三)为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的;

　　(四)无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保的;

　　(五)主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让，未经担保人同意和国家有关主管部门批准的，担保人不再承担担保责任。但法律、法规另有规定的除外。

　　《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》

　　7、主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的(担保人肯定有过错)，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任(指可以追究担保人的全部责任);债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。--------缔约过失责任

　　9、担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。

　　担保人可以根据承担赔偿责任的事实对债务人或者反担保人另行提起诉讼。

　　10、主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。但是，担保合同另有约定的除外。(合同解除后，赔偿等民事责任仍然存在，因此担保责任也继续存在)

　　(3)公司法16条

　　【新·公司法】第十六条【公司对外担保】公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。

　　公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。

　　前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

　　《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》

　　4、董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。(属于主合同有效，担保合同无效的情况)―――注意：此条所对应的公司法的第60条已经被修改为新公司法第16条，按丁绍宽所说，此条已经失效，按新公司法，只有董事、高管以个人名义，违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保，才是无效的(如果不是以个人名义，则可能因债权人的善意而有效)。

　　11、法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。

　　(4)新证券法130条第2款――违反此规定，担保无效

　　证券公司不得为其股东或者股东的关联人提供融资或者担保。

　　4.人保与物保的关系：

　　(1)债务人提供物保：

　　债务人提供的物保先于人保承担责任，但也是连带责任(人保的责任类似补充连带)

　　【担保法】第二十八条 同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。(担保法28条指的是债务人提供物保的情况)

　　债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。(如果不是债权人放弃的，而是风险，则保证人仍然要负全部保证责任，不能免责)

　　(2)第三人物保：

　　第三人提供物保与人保对外是平行的连带责任，但物保并不先于人保承担责任，内部责任没有约定的，各承担均额。物保不够承担均额的部分，人保全兜着。

　　保证人最少承担一半，物保最多承担一半，如果物保不够一半，剩下的保证人承担

　　《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》

　　38、同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任(连带责任)。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。

　　同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。

　　债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。(注意：如果第三人提供的物保被弃权了，但该担保物的价值超过了总责任的50%，则担保人能免责的部分只是50%，而不是更多，因为在物保没有放弃的情况下，保证人也仍然最少要承担50%的责任)

　　(3)总结：

　　物保的风险是可控的，人保的风险是不可控的。

　　5.共同物保中放弃某一物保的后果：

　　《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》

　　75、同一债权有两个以上抵押人的，债权人放弃债务人提供的抵押担保的，其他抵押人可以请求人民法院减轻或者免除其应当承担的担保责任。

　　同一债权有两个以上抵押人的，当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明的，抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权。

　　抵押人承担担保责任后，可以向债务人追偿，也可以要求其他抵押人清偿其应当承担的份额。

　　123、同一债权上数个担保物权并存时，债权人放弃债务人提供的物的担保的，其他担保人在其放弃权利的范围内减轻或者免除担保责任。(★注意：也就是说放弃其他第三人提供的物的担保的，其他担保人并不免责?―――这里不知道为什么没规定放弃第三人提供物保的情况?)

　　6.抵押权与执行权的关系：

　　《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》

　　55、已经设定抵押的财产被采取查封、扣押等财产保全或者执行措施的，不影响抵押权的效力。(注意：在这里没有区分抵押权是否登记，纯粹是物权对抗债权)

　　7.担保物权的行使期间：

　　《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》

　　12、当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。

　　担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。

　　八、担保的诉讼问题

　　《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》

　　第一百二十四条　企业法人的分支机构为他人提供保证的，人民法院在审理保证纠纷案件中可以将该企业法人作为共同被告参加诉讼。但是商业银行、保险公司的分支机构提供保证的除外。

　　第一百二十五条　一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。但是，应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任。

　　第一百二十六条　连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。

　　第一百二十七条　债务人对债权人提起诉讼，债权人提起反诉的，保证人可以作为第三人参加诉讼(无独三)。

　　第一百二十八条　债权人向人民法院请求行使担保物权时，债务人和担保人应当作为共同被告参加诉讼。同一债权既有保证又有物的担保的，当事人发生纠纷提起诉讼的，债务人与保证人、抵押人或者出质人可以作为共同被告参加诉讼。

　　第一百二十九条　主合同和担保合同发生纠纷提起诉讼的，应当根据主合同确定案件管辖。担保人承担连带责任的担保合同发生纠纷，债权人向担保人主张权利的，应当由担保人住所地的法院管辖。主合同和担保合同选择管辖的法院不一致的，应当根据主合同确定案件管辖。

　　第一百三十条　在主合同纠纷案件中，对担保合同未经审判，人民法院不应当依据对主合同当事人所作出的判决或者裁定，直接执行担保人的财产。

　　第一百三十一条　本解释所称“不能清偿”指对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后，债务仍未能得到清偿的状态。

　　第一百三十二条　在案件审理或者执行程序中，当事人提供财产担保的，人民法院应当对该财产的权属证书予以扣押，同时向有关部门发出协助执行通知书，要求其在规定的时间内不予办理担保财产的转移手续。