2012年浙江政法干警考试民法学预测卷(二)答案： 　　一、单项选择题 　　1．A【解析】根据《人身损害赔偿解释》第9条的规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。但在此题中，未成年人的监护人未尽到监护责任，所以也应承担相应责任。故选A。 　　2．C【解析】民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和义务的合法行为。侵权行为是民事主体违反民事义务，侵害他人合法权益，依法应当承担民事责任的行为。AD为侵权行为，是违法行为；B项不能产生民事法律后果；只有C是正确答案。 　　3．A【解析】《专利法》第22条第1款规定：“授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。”故选A。 　　4．A【解析】所谓社团法人，是指以人为基础而集合成立的法人。如公司为股东的集合，工会为会员的集合，均属社团法人。因此A是正确答案。其他三个选项均为财团法人，即以捐助的财产为成立基础，并以捐助的目的和设立的章程为活动依据的法人。 　　5．B【解析】单方法律行为是指根据当事人一方的意思表示就可以成立的民事法律行为。只要一方当事人作出意思表示，无须再有他方当事人同意就可以成立。委托代理权的产生与取消是由被代理人的单方意思决定的，不需要被代理人和代理人相互对应的意思表示一致才能成立，故A、D正确；抛弃是以权利人的意思表示使物权归于消灭的单独行为，故C正确；买卖合同需要双方的意思表示一致，所以B项不是单方行为。故选B。 　　6．D【解析】根据我国《合同法》的规定，国际货物买卖合同纠纷和技术进出口合同纠纷的诉讼时效期间为4年。 　　7．B【解析】根据《合同法》第99条规定，抵消的要件包括：(1)须双方互负债务、互享债权；(2)须双方债务均至清偿期；(3)双方债的标的种类相同；(4)债务依其性质或法律规定属于可抵消的范围。本题中甲乙之间的债务符合抵消的条件。故选B。 　　8．A【解析】根据《担保法》有关规定，定金数额得由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%。 　　9．D【解析】、如当事人未在质押合同中约定或者其约定不明确时，质权所担保的债权范围包括原债权、利息、违约金、损害赔偿金、质物保管费用和实现质权的费用。至于质物有瑕疵而给债权人造成的损害不在担保债权的范围内。故选D。 　　10．D【解析】“没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。”故选D。 　　11．B【解析】《合同法》规定：“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应给对方必要的准备时间。” 　　12．A【解析】我国《民法通则》第132条规定：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”即当事人对造成损害都没有过错，法律又没有明规定适用无过错责任原则，才可以适用公平原则。故选A。 　　13．D【解析】在未约定先后履行顺序的双务合同中，当事人应"-3同时履行，一方在对方未为给付之前，有权拒绝其履行要求。此项权利，称为同时履行抗辩权。抗辩权分为延期抗辩权和永久抗辩权，前者指效力暂时地阻止请求权的抗辩权，包括同时履行抗辩权、不安抗辩权和先诉抗辩权等。后者是指效力永久地阻止请求权的抗辩权，例如诉讼时效抗辩权等。 14．B【解析】清偿的抵充是指债务人对债权人负有数宗同种债务，而债务人的履行不足以清偿全部债务时，确定该履行抵充某宗或某几宗债务的制度。故选B。 　　15．C【解析】定金是指订立合同时，为了保证合同的履行，约定由当事人一方先行给付另一方的货币。合同履行后，定金应当收回或抵作价款。定金是预交的违约金，但对定金的数额法律有限制(不得超过标的额的20%)，因此定金又不具备违约金完全弥补损失的功能。定金是不充分担保，定金罚则的适用不足以弥补损失时，还可以再适用赔偿金。 　　16．D【解析】《民法通则》第139条规定：“在诉讼时效期间的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止，从中止时效的原因消除之日起，诉讼时效期间继续计算。”本题中，乙对甲的诉讼时效由于乙的昏迷而要从原因消除之日起再继续计算2个月零5天。故选D。 　　17．C【解析】所有权、用益物权，属于财产权，自然人、法人或者其他组织都可以享有。《民法通则》第101条规定：“公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。”据此，名誉权为自然人、法人，甚至其他组织都可以享有的。 　　18．C【解析】《继承法》第33条第1款规定：“继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务。缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限。”故选C。 　　19．A【解析】《民法通则》第99条规定：“法人、个体工商户、个人合伙的名称可以依法转让。” 　　20．C【解析】除法律另有规定或者当事人另有约定外，孳息归原物所有人收取。本题中，牛为原物，牛黄为孳息，乙取得了牛的所有权，所以牛黄作为孳息应该归乙所有。故选C。 　　21．B【解析】人身权是民事主体依法享有的与其人身不可分离的，以特定精神利益为内容的民事权利。人身权是人格权与身份权的合称，是民事主体享有的最基本的民事权利，可分为与财产权益无关的人身权和与财产权益有关的人身权。 　　22．B【解析】《商标法》第14条规定：“认定驰名商标应当考虑下列因素：(一)相关公众对该商标的知晓程度；(二)该商标使用的持续时间；(三)该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；(四)该商标作为驰名商标受保护的记录；(五)该商标驰名的其他因素。” 　　23．B【解析】外国优先权是指申请人自发明或实用新型在外国第一次提出专利申请之日起l2个月内，或者自外观设计在外国第一次提出专利申请之日起6个月内，又在中国就相同主题提出专利申请的，依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照相互承认优先权的原则，可以享有优先权。本国优先权是指申请人自发明或实用新型在中国第一次提出专利申请之日起12个月内，又向专利局就相同主题提出专利申请的，可以享有优先权。 　　24．D【解析】将已经发表的作品改成盲文出版，可以不经着作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯着作权人依照本法享有的其他权利。 　　25．D【解析】《继承法》第10条规定，遗产继承的第一顺序为配偶、子女、父母。 　　26．A【解析】《民通意见》第142条规定：“为维护国家、集体或者他人合法权益而使自己受到损害，在侵害人无力赔偿的情况下，如果受害人提出请求的，人民法院可以责令受益人给予适当补偿。” 　　27．B【解析】《民法通则》第126条规定：“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。”采用的是过错推定原则。特殊侵权行为中适用过错推定责任的还有道路施工未设置安全装置致人损害的情况。 　　28．C【解析】《道路交通安全法》第76条规定：“交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意造成的，机动车一方不承担责任。” 　　29．A【解析】《民通意见》第22条规定：“监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他人。因被监护人的侵权行为需要承担民事责任的，应当由监护人承担，但另有约定的除外；被委托人确有过错的，负连带责任。” 　　30．B【解析】去河边洗澡具有危险性，张某没有尽到注意义务，对事故的发生有过错，应当由其承担主要责任。 　　二、判断题 　　31．√【解析】形式上的民法就是指民法典，指按照一定逻辑顺序编纂的民事法律规范体系。实质上的民法，是指调整人身关系和财产关系的民事法律规范的总和，包括民法典以及各种民事单行法。我国目前尚未完成民法典的制定，民法制定法主要以《中华人民共和国民法通则》以及各种单行法律的形式公布。 　　32．×【解析】须经债权人同意不必须经债务人同意，该协议本身通常是债务人同意才签订的。 　　33．×【解析】股东以其出资额或所持股份额为限对公司承担责任，也即有限责任。 　　34．√【解析】美术作品的原件所有权转移，不视为作品着作权的转移，但美术作品原件的展览权由原件所有人享有。作品原件购买人可以对美术作品欣赏、展览或再出售，但不得从事修改、复帝】等侵犯作品版权的行为。 　　35．×【解析】根据《担保法》有关规定，一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为6个月。 　　36．×【解析】在我国，国有土地的使用权既可以以划拔方式取得，又可以以出让方式取得。 　　37．√【解析】无因管理，是指没有法定的或约定的义务，为避免他人利益受损失，自愿管理他人事务或为他人提供服务的行为。无因管理之债发生后，管理人享有请求本人偿还因管理事务而支出的必要费用的债权，本人负有偿还该项费用的债务。 　　38．×【解析】民事权利能力与自然人不可分离，故不得转让、抛弃。 　　39．×【解析】单务合同中无抗辩权，双务合同中才有。 　　40．×【解析】出租人可以出卖出租物，但应保障承租人在同等条件下的优先购买权。 　　三、简答题 　　41．答：附条件民事法律行为是指双方当事人在民事法律行为中设立一定的事由作为条件，以该条件的成就与否(是否发生)作为决定该民事法律行为效力产生或解除根据的民事法律行为。 　　(1)条件应当是尚未发生的事实，即具有未来性。如果当事人约定的事实在实施民事 　　法律行为时已经发生或者正在发生，则不构成民事法律行为的所附条件。 　　(2)条件应当是当事人在约定时不知道其将来是否发生，即具有或然性。如果当事人在约定之时确知其在将来必然发生或者必然不发生的事实，则均不是民事法律行为的所附条件。 　　(3)条件应当是当事人依其意志所选择的事实，即具有意定性。如果是法律规定的条件则不属于民事法律行为的所附条件。 　　(4)条件应当是符合法律要求的事实，即具有合法性。因此，当事人作为条件所约定的事实就不得违反法律规范的强制性规定，也不得有悖于社会公共利益和社会公德。 　　(5)条件应当是约定用于限制民事法律行为效力的事实，即具有特定的目的性。如果当事人约定的事实是为了其他目的，则不属于民事法律行为的所附条件。 　　42答：(1)构成要件不同。尽管表见代理属于广义的无权代理，但其构成要件上不同于狭义的无权代理。狭义的无权代理是指代理人根本无代理权而从事代理行为，且其无权代理行为也不可能使相对人信赖其有代理权。而在表见代理的情况下，无权代理人所从事的无权代理行为，使善意相对人有正当理由相信其有代理权。 　　(2)法律效果不同。在狭义无权代理的情况下，本人享有追认权。狭义无权代理行为必须经过本人追认，才能对本人产生效力；否则，本人对该无权代理行为不承担责任。因此，无权代理行为能否发生效力根本上取决于本人是否追认，在本人没有正式追认之前，无权代理行为处于一种效力待定的状态。而一旦无权代理行为符合表见代理的要件，无需经过本人的追认就可以直接对本人发生效力。因此，表见代理不属于“效力待定的行为”。 　　43．答：(1)保护公民合法财产继承权原则。 　　(2)继承权男女平等原则。 　　(3)养老育幼，互助互济原则。 　　(4)互谅互让，和睦团结的原则。 　　(5)权利与义务相一致原则。 　　四、论述题 　　44．答：保证的从属性，又称为保证的附从性，是指保证合同为主合同的从合同，保证债务为主债务的从债务，保证债权为主债权的从债权，前者与后者同其命运。保证的从属性表现在以下几个方面： 　　(1)存续上的从属性。保证债务的存在以主债务的有效存在为前提。主债务的有效存在是保证债务得以存在的基础，当主合同不成立、无效、被撤销或被解除时，保证债务也不能存在。因此，当债权人起诉，要求保证人承担保证责任时，该债权人不仅要证明保证合同的存在，而且要证明主合同的存在。必须注意的是，基于保证的从属性而派生的存续上的从属性的规则，仅仅只是要求保证债务应以主债务的有效存在为前提，即仅强调主债务的基础性，并不强求主合同在时间上一定要先于保证合同而设立。也就是说，不能将保证的存续上的从属性理解为必须先成立主合同然后才能成立保证合同。事实上，为将来成立的主合同设定保证担保的现象是大量存在的，如在银行贷款担保中，可先订立保证合同，然后再订立贷款合同。当然，即便是在此种情形下，当主合同不存在时，保证合同也不能发生效力，因此这也是不违反保证的从属性的。 　　(2)保证范围和强度上的从属性，即保证债务的范围和强度不得大于或强于主债务。根据合同自由原则，在保证合同中，保证人可以与债权人协商确定保证担保的范围，但是保证债务的范围和强度不能大于主债务。如果保证合同当事人所约定的保证债务的范围或强度大于主债务的，应减少至主债务的限度。 　　(3)移转上的从属性，即保证债权随主债权的移转而移转。在保证担保设定以后，债权人既对债务人享有主债权，又对保证人享有保证债权。根据从随主原则，当主债权移转时，作为主债权的从债权的保证债权也应随之移转。不仅如此，由于保证的目的固然在于确保债权人债权的实现，但这一目的达成却是通过担保债务人债务的履行来完成的，因此只要债务人的债务存在，保证人的担保责任即束可免，而不管债权人是谁。当债权发生移转时，债务人的债务依然存在，因此，保证担保亦应存在，但是，由于此时债权已由新的债权人享有，债务人债务履行的对象已发生变化，因此保证担保也应向新的债权人提出，也就是说，保证担保也应随同移转。我国《担保法》第22条规定：“保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。”该条即明确规定了保证债权应随主债权移转的规则。 　　(4)变更上的从属性，即保证债务随主债务的变更而变更，当然，此种变更只能是保证范围和强度的减少而不能是扩大。对此，我国《担保法司法解释》第30条前段有明文规定：“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的责任的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任。”由此可见，当主合同的变更减轻了债务人的责任时，保证人应依变更后的合同承担保证责任，即保证人的责任也相应减轻。 　　(5)消灭上的从属性，即保证债务随主债务的消灭而消灭。主债务因清偿而消灭，保证债务也消灭；如主债务因合同解除而消灭，保证债务也随之消灭。 　　五、案例分析题 　　45．答：(1)商店与A之间的民事行为属于重大误解的民事行为。所谓重大误解的民事行为是指行为人对于民事行为的重要内容产生错误的理解，并基于这种错误理解而为的民事行为。根据《民法通则》和《合同法》的规定，行为人对行为内容有重大误解的，一方有权请求人民法院或仲裁机构变更或撤销。 　　(2)商店对A的诉讼请求成立。因为《民法通则》和《合同法》都规定，因重大误解而为的民事行为，当事人请求变更的，人民法院应当予以变更；当事人请求撤销的，人民法院应当予以撤销，民事行为一旦撤销，自行为开始无效。无效的法律后果就是返还财产赔偿损失。所以商店可以通过行使撤销权请求A退货或者通过行使变更权请求A补足价款。商店对B的请求不能成立。因为B与商店之间没有直接的法律关系。根据合同相对性原理，合同的撤销或变更发生作用的对象只能是订立合同的主体。B可以通过善意取得制度取得该相机的所有权。 　　46．答：(1)我国《民法通则》第17条规定：“无民事行为能力或者限削民事行为能力的精神病人，由下列人员担任监护人：配偶；父母；成年子女；其他近亲属；关系密切的其他亲属、朋友”。上述法定监护人的顺序也是法定的，通常前一顺序的监护人能够监护的，后一顺序的就不应担任监护人，这是为了保护监护人的人身和财产安全。本案中，周某是刘某的配偶，是第一顺序的监护人，而且完全有监护能力，所以刘莱的财产应由周某来保管，处于第三顺序的小刘无权要求监护。此外，监护制度的目的是为了保护被监护人的利益，而不是为了保护监护人的利益。此案中周某对刘某照顾得很好，小刘没有任何变更监护的理由。 (2)周某与刘某之间的合法婚姻关系，非由当事人本人结束，任何人不得干涉。小刘既然不是刘某的监护人，当然无权以刘某的名义提起离婚诉讼，法院也不应受理。
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